Responsabilidad del Banco por Extracciones de dinero en cajero automático efectuadas por terceros.


Condenan al banco demandado a resarcir los daños y perjuicios sufridos por el actor a raíz de las extracciones de dinero de su caja de ahorros a través de distintos cajeros automáticos, realizadas por terceros sin su autorización, toda vez que no debió guardar silencio ante el requerimiento del accionante, pues tal conducta no sólo constituye una violación de la regla general de la buena fe, sino también de la obligación de brindar información en forma cierta, veraz, objetiva y detallada que prevé el art. 4, Ley 24240. Era el banco quien estaba en condiciones de verificar la denuncia realizada por el cliente, ya que contaba con todos los medios técnicos para así proceder, conducta omisiva que se reiteró en autos, en cuanto negó al perito contador la información referida a los lugares donde se realizaron las extracciones impugnadas, sin que resulte razonable su posición en orden a que no tuviera dicha información, o a que, mediante una mínima diligencia, no pudiera obtenerla.

…los cajeros automáticos conforman lo que en derecho bancario se conoce como operación neutra: el banco no presta (operaciones activas) ni recibe depósitos (operaciones pasivas), sino que ofrece un servicio. Agrega el autor citado que el banco ofrece el servicio en cajeros de sus sucursales, y en gran parte es prestado por medio de una red (e.g. Banelco, Link, etc.), lo que le permite al cliente acceder a sus fondos aún desde cajeros situados en sucursales de otras entidades financieras; y que este servicio debe ser brindado en condiciones de seguridad, las que están reguladas por el Banco Central de la República Argentina y que incluyen cámaras, seguridad física, acceso restringido para los clientes del banco o tarjeta habientes habilitados, entre otros (cfr. aut. cit., “Responsabilidad bancaria ante deficiencias de los cajeros automáticos”, L. L. AR/DOC/1701/2014)…

Pérez, Ramón Argentino c/  BBVA Banco Francés S.A. s/ Daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería Sala II, Neuquén, Neuquén;

Fecha: 27-10-2016

Fallo:

Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “PEREZ RAMON ARGENTINO C/ BBVA BANCO FRANCES S.A. S/ D. Y P. RES. CONTRACTUAL PARTICULARES”, (Expte. Nº 467077/2012), venidos en apelación del JUZGADO CIVIL 6 – NEUQUEN a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Patricia CLERICI, con la presencia de la Secretaria actuante Micaela ROSALES y, de acuerdo al orden de votación sorteado, la Dra. Patricia CLERICI dijo:
I. La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia de fs. 247/248 vta., que rechaza la demanda, con costas al vencido.
a) La recurrente se agravia por entender que ha existido una errónea interpretación de la prueba, a la vez que falta de aplicación efectiva de los apercibimientos dispuestos.
Dice que luego de contestada la demanda, la parte actora puso de manifiesto la falta de desconocimiento categórico de la documental que se acompañara con la demanda, pero que, pese a ello, la jueza de grado al dictar la sentencia señala que la accionada impugnó la documental adjuntada con la demanda.
De ese modo, sostiene el apelante, no se aplicó lo dispuesto por el art. 356 del CPCyC, en tanto la jueza de primera instancia debió tener, lisa y llanamente, por reconocidos los documentos acompañados con la demanda, toda vez que no se trata de una facultad judicial sino de un deber.
Agrega que la exigencia prevista en el art. 356 inc. 1° del CPCyC no se puede tener por cumplida con la sola afirmación de que la documentación acompañada por el actor -entre la que se incluye el contrato que se atribuye a la demandada y una carta documento emitida por su representante- es desconocida “por no constarme y no por ser falso”, palabras que, a criterio del quejoso, exteriorizan una clara actitud elusiva y distractora.
Enumera la documentación que entiende debió ser tenida por reconocida, y agrega que la nota presentada ante el banco fue reconocida a fs. 127.
En base a estos argumentos concluye en que nada se ha informado al usuario, en forma cierta y objetiva, sobre las características esenciales del servicio, tal como exige el art. 4 de la Ley 24240.
Señala que el banco se encuentra obligado, al momento de la apertura de una cuenta que implique la entrega de una tarjeta para ser utilizada en los cajeros automáticos, a notificar a los usuarios sobre la mecánica de funcionamiento y los recaudos a adoptar (Comunicación BCRA “A” 2530).
Pone de manifiesto que con fecha 5 de abril de 2013, el juzgado hizo efectivo el apercibimiento dispuesto por el art. 463 del CPCyC, y tuvo a la demandada por desistida de la prueba pericial informática, como así también de la prueba testimonial por aplicación del art. 432 inc. 1° del CPCyC; en tanto que se hizo efectivo el apercibimiento dispuesto por el art. 388 del CPCyC, disponiéndose tenerlo presente para el momento de dictar sentencia.
Entiende que la accionada perdió la oportunidad de probar.
Sostiene que la prueba pericial contable indica que se efectuaron extracciones de la caja de ahorros del actor.
Hace referencia a la bancarización y a la instrumentación de los contratos bancarios.
Precisa las distintas resoluciones del Banco Central de la República Argentina.
Destaca la profesionalidad de la entidad bancaria.
Pretende la aplicación de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas.
b) La parte demandada no contesta el traslado de la expresión de agravios.
II. Ingresando al tratamiento del recurso de apelación de autos, se advierte que la jueza de grado si bien reconoce que la relación habida entre las partes se enmarca en la Ley de Defensa del Consumidor, por ser una relación de consumo, rechaza la demanda por entender que ello por si solo no resulta suficiente para justificar la pretensión del actor, no encontrándose acreditado incumplimiento alguno por parte de la demandada respecto de obligaciones a su cargo.
No comparto esta opinión.
En tanto se ha determinado la existencia de una relación de consumo entre las partes, extremo no controvertido ante la Alzada, resulta de ineludible aplicación la Ley 24240, dado el carácter de orden público que tienen sus normas (art. 65). Y a la luz de esta normativa resulta palmario, en mi opinión, el incumplimiento por parte de la demandada al deber de seguridad que tenía respecto del actor y al deber de información que prevé el art. 4° de la Ley 24240, como así también a la obligación genérica de conducirse con buena fe.
III. En primer lugar, asiste razón a la apelante respecto de la imprecisión en el desconocimiento de la documental acompañada por la parte actora.
El art. 356 inc. 1° del CPCyC determina que es deber del demandado, al contestar la demanda, reconocer o negar categóricamente la autenticidad de los documentos acompañados que se le atribuyen y la recepción de las cartas o telegramas a él dirigidos cuya copia se acompañe, bajo apercibimiento de tener por reconocidos los primeros y por recibidos los segundos.
Roland Arazi y Jorge A. Rojas señalan que el demandado tiene la carga de reconocer o desconocer los documentos que se le atribuyen, pero no los emanados de terceros; y en cuanto a las copias de cartas y telegramas a él dirigidos, deberá pronunciarse sobre su recepción; y que la sanción para el supuesto de que no haya una respuesta categórica acerca de los documentos es más grave que la referente a los hechos, ya que el juez deberá tenerlos por reconocidos (cfr. aut. cit., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2014, T. II, pág. 581/582).
De todos modos, y más allá de esta imprecisión toda vez que en la contestación de la demanda se ha desconocido documental inexistente (no consta en el acápite Prueba Documental de la demanda documentación enumerada del 6 al 17), lo cierto es que en autos la documentación acompañada por la actora se encuera reconocida.
Así a fs. 49 luce informe del Correo Argentino del cual surge que la carta documento de fs. 6 fue recibida por la demandada con fecha 25 de abril de 2008; en tanto que a fs. 127 el testigo Dreossi ha reconocido la nota de fs. 5.
Consecuentemente no existe agravio alguno para la parte actora por la apreciación de la sentencia de grado referida al desconocimiento de la prueba documental.
IV. Sentado lo anterior, tenemos que el actor reclama el reintegro de sumas de dinero que, conforme denuncia en sus comunicaciones al banco, fueron extraídas por terceros sin su autorización de su caja de ahorros, a través de distintos cajeros automáticos.
El actor reconoce como última extracción por él realizada, la del día 21 de febrero de 2008, por $ 1.000,00, desconociendo las efectuadas a partir del día 23 de febrero de 2008 y hasta el día 29 de febrero de 2008 inclusive.
De acuerdo con el informe pericial contable de fs. 206/208, no impugnado por las partes en los aspectos que seguidamente se destacan, existieron extracciones vía cajero automático de la caja de ahorros del actor los días 25, 26, 28 y 29 de febrero de 2008 por un total de $ 29.000,00.
La demandada, al contestar la demanda, afirma que las extracciones cuestionadas corresponden a operaciones realizadas con tarjeta y clave pertenecientes a la caja de ahorros en cuestión, señalando que para poner en funcionamiento los cajeros automáticos, además de ser imprescindible contar con la tarjeta pertinente que es personalizada y entregada al titular de la cuenta debe, junto a ella, introducirse la clave que ha sido ideada y creada por el titular, quién resulta ser la única persona que la conoce y puede accionarla.
Partiendo de esta base fáctica, tenemos que el art. 42 de la Constitución Nacional establece que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho en la relación de consumo a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos.
Bernardo Saravia Frías precisa que los cajeros automáticos conforman lo que en derecho bancario se conoce como operación neutra: el banco no presta (operaciones activas) ni recibe depósitos (operaciones pasivas), sino que ofrece un servicio. Agrega el autor citado que el banco ofrece el servicio en cajeros de sus sucursales, y en gran parte es prestado por medio de una red (e.g. Banelco, Link, etc.), lo que le permite al cliente acceder a sus fondos aún desde cajeros situados en sucursales de otras entidades financieras; y que este servicio debe ser brindado en condiciones de seguridad, las que están reguladas por el Banco Central de la República Argentina y que incluyen cámaras, seguridad física, acceso restringido para los clientes del banco o tarjeta habientes habilitados, entre otros (cfr. aut. cit., “Responsabilidad bancaria ante deficiencias de los cajeros automáticos”, L. L. AR/DOC/1701/2014).
Eduardo Barbier considera que la expansión del campo obligatorio se sostiene en la regla de que el contrato debe celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión (art. 1.198, Código Civil de Vélez Sarsfield, regla que con términos parecidos se reitera en el art. 961 del Código Civil y Comercial). Por ende, la buena fe, como cláusula general, ha permitido que el contenido se extienda, se enriquezca, y permita una integración de lo expreso con lo implícitamente deducido de la cláusula; expansión que en el derecho del consumo se da explícitamente a partir de la manda ya citada del art. 42 de la Constitución Nacional (cfr. aut. cit., “El deber de seguridad en la contratación bancaria”, Revista de Derecho de Daños, Ed. Rubinzal-Culzoni, T. 2013-1, pág. 320).
Este deber de cuidado y seguridad exigible a las instituciones bancarias es mayor, ya que, dada su profesionalidad, deben adoptar no sólo las medidas de seguridad mínimas obligatorias, sino las adecuadas y necesarias, implementando los máximos dispositivos técnicos y humanos de seguridad, tendientes a la prevención de situaciones de riesgo tanto para los valores que se manejan como para las personas (cfr. Lovece, Graciela Isabel, “Las relaciones de consumo. La seguridad como nuevo principio general del derecho”, Microjuris MJ-DOC-3144).
Y en lo que respecta concretamente al servicio de cajeros automáticos se sostiene que la responsabilidad del banco deriva de la existencia de una obligación de resultado en cuanto al correcto funcionamiento del sistema de cajero automático, evitando operaciones fallidas y permitiendo la permanente extracción de fondos o depósitos, la acreditación de pagos y transferencias sin error, la correcta consulta de saldos, etc. (cfr. Goldsztein Marore, M. – Barbier, E., “Responsabilidad del prestador del servicio de cajero automático”, JA 1990-III, pág. 748), como así también en cuanto debe brindarse al cliente una prestación funcional preparada para otorgar el servicio de la manera más confiable posible, frente a maniobras fraudulentas de terceros (cfr. Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo, “Tratado de la Responsabilidad Civil”, Ed. L. L., 2004, T. IV, pág. 432).
En autos, el actor denuncia la extracción de fondos de su cuenta bancaria (caja de ahorros) realizada por terceros no autorizados, circunstancia que fue puesta en conocimiento de la entidad bancaria demandada, quién guardó silencio ante el reclamo de su cliente.
Trigo Represas y López Mesa afirman que las entidades bancarias, al encontrarse en una posición ventajosa frente al consumidor -que es la parte débil de la contratación-, son las que ostentan la información y todas las aptitudes técnicas para aportar los elementos de prueba necesarios para dirimir un conflicto suscitado con un usuario determinado, por lo que debe ser el banco quién pruebe que no se ha producido una falla en el sistema (cfr. aut. cit., op. cit., pág. 433).
De igual modo, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín, con cita de un artículo de James A. Graham-Alcántara, sostuvo que no es imposible per se adivinar un código PIN basándose en los sistemas de probabilidad, lo que se traduce a nivel legal en una inversión de la carga de la prueba. Si hasta hoy el titular tuvo que probar que no fue él -probatio diabólica-, ahora es la banca quién tiene que probar que su sistema es inviolable (autos “Barni c/ Banco Río de la Plata S.A.”, 15/10/2009, RCyS, 2010-II, pág. 210).
A ello agrego que en la actualidad no es inusual la implementación de técnicas delictivas que permiten copiar las tarjetas que se introducen en los cajeros automáticos, y conocer, al mismo tiempo, la clave de acceso y demás datos requeridos por el cajero automático para reconocer al usuario, por lo que las entidades bancarias, en cumplimiento de su deber de seguridad, no pueden desentenderse de su responsabilidad ante posibles fraudes denunciados por sus clientes alegando que la entrega de la tarjeta es personal y que solamente el usuario conoce o debe conocer su clave de acceso al sistema.
Es por ello que el banco demandado no debió guardar silencio ante el requerimiento del actor en orden a la existencia de extracciones de dinero de su caja de ahorros no realizadas por él. Tal conducta no sólo constituye una violación de la regla general de la buena fe, sino también de la obligación de brindar información en forma cierta, veraz, objetiva y detallada que prevé el art. 4° de la Ley 24240.
Como se dijo, era el banco quién estaba en condiciones de verificar la denuncia realizada por el demandante, ya que contaba con todos los medios técnicos para así proceder. Más aún, esta conducta omisiva de la entidad bancaria se reitera en autos, cuando se negó al perito contador la información referida a los lugares donde se realizaron las extracciones impugnadas (fs. 228), no siendo razonable la posición de la demandada en orden a que no tuviera dicha información, o que, mediante una mínima diligencia no pudiera obtenerla.
Asimismo, la Comunicación A 2985 del Banco Central de la República Argentina, de fecha 14 de septiembre de 1999, establece la obligatoriedad de filmar las operaciones que se realizan en los cajeros automáticos durante las 24 horas del día, todos los días del año, determinando la instalación de video cámaras de seguridad en todos los cajeros automáticos del país. Consecuentemente, la demandada estaba en condiciones de conocer si el actor efectivamente había realizado las extracciones cuestionadas, o no; y ello, como ya se dijo, con una mínima diligencia de su parte.
Luego, y además de esta conducta reñida con la buena fe contractual, tenemos que la demandada no ha aportado al proceso elemento de prueba alguno, no prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en autos, en violación a la manda del art. 53, 3er. párrafo de la Ley 24240 (texto conforme reforma introducida por la Ley 26361).
En consecuencia, y apartándome de la conclusión de la a quo, tenemos que existía por parte de la demandada un deber de seguridad, que impone una responsabilidad objetiva, en tanto que habiendo omitido aquella la incorporación de la prueba necesaria al presente proceso -conforme se lo exige el art. 53 de la Ley 24240-, no ha acreditado la ruptura del nexo de causalidad, en tanto no ha probado el correcto funcionamiento del sistema ni la conducta negligente o fraudulenta imputada al actor. Además y ante el reclamo del demandante, ha incurrido también en violación del deber de información que prevé el art. 4° de la Ley 24240.
De ello se sigue que la demanda resulta procedente, debiendo condenarse a la demandada al pago de la suma de $ 29.000,00 en concepto de indemnización por daño material.
V. Reclama también el accionante indemnización por daño moral.
El actor no ha probado que las extracciones efectuadas sobre su caja de ahorros le haya impedido la concreción de alguna operación comercial, conforme alega en su demanda.
No obstante ello, teniendo en cuenta la conducta asumida por la demandada, quién no dio respuesta alguna a los reclamos del actor -cliente de la entidad bancaria-, desentendiéndose del perjuicio que se le había provocado como consecuencia de la utilización de un servicio ofrecido y brindado por la accionada, circunstancias que razonablemente hacen presumir la existencia de un padecimiento espiritual que el demandante no se encuentra obligado a soportar, se hace lugar a la reparación del daño moral ocasionado al actor, fijándose prudencialmente la suma de $ 10.000,00 para indemnizar este daño.
VI. Por lo dicho, propongo al Acuerdo hacer lugar al recurso de apelación de la parte actora, revocar el decisorio apelado y hacer lugar a la demanda, condenando a la demandada a pagar al actor, dentro de los diez días de quedar firme la presente, la suma de $ 39.000,00 en concepto de reparación de daños y perjuicios, con más sus intereses, los que deben liquidarse de acuerdo con la tasa activa del Banco Provincia del Neuquén, desde la fecha de la mora (1 de marzo de 2008) y hasta su efectivo pago.
Las costas por la actuación en ambas instancias se imponen a la demandada perdidosa (art. 68, CPCyC).
Dado el resultado de la apelación se dejan sin efecto las regulaciones de honorarios realizadas en la sentencia de grado (art. 279, CPCyC), fijando la retribución de los letrados actuantes en el 16 % de la base regulatoria (que incluye capital más intereses, art. 20 de la Ley 1594) para el Dr…, patrocinante de la parte actora; 6,4 % de la base regulatoria para el Dr…, apoderado de la misma parte; y 15,68 % de la base regulatoria para el Dr…, en doble carácter por la demandada, todo de conformidad con lo dispuesto por los arts. 6, 7 y 10 del arancel para abogados.
Los honorarios del perito contador…, en atención al trabajo realizado y considerando la adecuada proporción que deben guardar con los emolumentos de los abogados de las partes, quienes intervienen en todo el proceso, se fijan en el 3% de la base regulatoria; en tanto que los honorarios del perito en informática… se fijan en la suma de $ 1.850,00 por la aceptación del cargo (considerando el valor JUS vigente a la fecha de la sentencia de primera instancia).
Los honorarios por la actuación en la segunda instancia de los Dres… y… se fijan en el 35 % de la suma que, por igual concepto, se determine para cada uno de ellos por su labor en primera instancia, de acuerdo con lo normado por el art. 15 de la ley arancelaria.
El Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo.
Por ello, esta Sala II
RESUELVE:
I. Revocar la sentencia de fs. 247/248 vta. y hacer lugar a la demanda interpuesta por Ramón Argentino PEREZ contra BBVA BANCO FRANCES S.A., condenando a la demandada a pagar al actor, dentro de los diez días de quedar firme la presente, la suma de $ 39.000,00 en concepto de reparación de daños y perjuicios, con más sus intereses, los que deben liquidarse de acuerdo con la tasa activa del Banco Provincia del Neuquén, desde la fecha de la mora (1 de marzo de 2008) y hasta su efectivo pago.
II. Imponer las costas por la actuación en ambas instancias a la demandada perdidosa (art. 68, CPCyC).
III. Dejar sin efecto las regulaciones de honorarios realizadas en la sentencia de grado (art. 279, CPCyC), fijando la retribución de los letrados actuantes en el 16 % de la base regulatoria (que incluye capital más intereses, art. 20 de la Ley 1594) para el Dr…, patrocinante de la parte actora; 6,4 % de la base regulatoria para el Dr…, apoderado de la misma parte; y 15,68 % de la base regulatoria para el Dr…, en doble carácter por la demandada, todo de conformidad con lo dispuesto por los arts. 6, 7 y 10 del arancel para abogados.
IV. Determinar los honorarios del perito contador… en el 3 % de la base regulatoria, y los del perito en informática… en la suma de $ 1.850,00, en atención a lo dispuesto en los considerandos.
V. Regular los honorarios por la actuación en la segunda instancia de los Dres… y… en el 35 % de la suma que, por igual concepto, se determine para cada uno de ellos por su labor en primera instancia, de acuerdo con lo normado por el art. 15 de la ley arancelaria.
VI. Regístrese, notifíquese electrónicamente y, en su oportunidad, vuelvan los autos al Juzgado de origen.
DR. FEDERICO GIGENA BASOMBRIO – DRA. PATRICIA CLERICI.

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