DAÑO MORAL POR FALTA DE RECONOCIMIENTO FILIATORIO

R.I. N° 11 (S)En la ciudad de Necochea, a los21días del mes de febrero de dosmil diecisiete, reunida la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial,en acuerdo ordinario, a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados:“P.,M.C.c/B.,M.S.s/Daños y Perjuicios” expte. 9.755,habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los arts.168 de la Constitución de laProvincia y 263 del Código Procesal Civil y Comercial, resultó del mismo que el orden de votación debía ser el siguiente: Señores Jueces Doctores Fabián Marcelo Loiza y OscarAlfredo Capalbo. El tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:C U ES T I O N E S1ª ¿Es justa la sentencia de fs. 15.670/15.679y su aclaratoria de fs. 15.681?2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde?A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR LOIZA DIJO:I.-El Sr. Juez de grado Dr. Balbi dicta sentencia haciendo lugar a la demanda iniciada por la Sra.P.por sí y en representación de su hijo menor y “Condenando al demandado a pagar a la actora la suma de pesos ciento sesenta mil ($160.000.-) distribuidos de la siguiente manera: la suma de pesos setenta mil ($70.000.-) en virtud delo reclamado por derecho propio, y la suma de pesos noventa mil($90.000.-) como representante de su hijo menor de edad. Ello en el término de diez días de quedar firme la presente, con más los intereses estipulados en el considerando IV.”Asimismo impuso las costas del presente proceso al demandado vencido.

II.1.-La decisión agravia a las partes quienes apelan a fs.15.683 (actora) y fs. 15.687 el demandado.Al exponer sus críticas el demandado (fs. 15.771/15.785)refiere que la actora por su propio derecho “únicamente ha peticionado resarcimiento por daño moral sufrido por la falta de reconocimiento de su hijo.” Agrega que carece de legitimación por daño moral por esa causa pues el art. 1078 del CC se la niega siendo el hijo el único habilitado.Añade que de haber sufrido daño a sus afecciones legítimas solo sería una afectación indirecta y por ello vedada por la ley. Señala que la falta de reconocimiento del hijo genera un daño moral para éste pero no causa daño directo a la madre, pues entiende que no sufrió daño moral propio.Afirma que si se considera que el reclamo de daño moral está fundado “en una causa independiente de la filiación y que se configuró como consecuencia de un trato inhumano dispensado por el demandado a la actora, tampoco el reclamo puede prosperar. Pues no existió abandono ya que no vivían juntos, no estaban unidos en matrimonio y no cohabitaban. La obligación de pasar alimentos la cumplió y la demora en el cumplimiento de esos deberes se ve resarcida por el régimen de costas y los intereses fijados.”Vuelve a señalar que la actora es damnificada indirecta, sumando citas doctrinarias y decisiones judiciales y concluye señalando que la admisión del reclamo “implicaría la procedencia del daño moral en infinidad de situaciones en las que uno de los progenitores padece sufrimientos por el incumplimiento de las obligaciones por parte del otro.” A la par que “la madre carece de un
interés jurídico susceptible de reparación ya que no existe el deber degarantizar a la madre un padre para su descendencia.”En su segundo agravio retoma sus embates relativos a lafalta de legitimación de la actora y critica la falta de aplicación del art.1078 CC, sin que la aplicación del art. 1079 pueda modificar esainterpretación.En su tercer agravio descalifica el monto discernido enfavor de la madre pues lo considera elevado. Retoma–incansablemente-la falta de legitimación de la actora, señala que notiene interés jurídico susceptible de reparación, y queno hay dañocausado ni relación de causalidad con el hecho generador de laresponsabilidad.Indica que el a quo confundió daño moral con omisión deasistencia y que resulta improponible el reclamo por el detrimentosufrido por quien debió sustentarse solo con el apoyo materno.Califica de exorbitante y carente de fundamentación a lasuma fijada en favor de la actora, a la par que señala que sedesconocen los parámetros tenidos en cuenta para fijarla.En su cuarto agravio se queja de la determinación dedaño moral en favor del hijo menor.Aduce que no hubo daño pues la demanda de filiación seinició a los tres meses del nacimiento del menor.Añade que “la falta de reconocimiento paterno no pudohaber repercutido en forma desfavorable en el menor, por su grado deincapacidad”. Cita la opinión del perito pediatra y luego concluye que “sise reputa que el daño moral requiere aptitud de la víctima paraexperimentarlo y ella falta, la única conclusión válida radicaría en quenadie podrá invocarlo (…)”.
Señala que no hay pruebas del sufrimiento del menor porla falta de reconocimiento del padre y que tampoco puede presumirse.En su último agravio considera que los intereses debencorrer desde la fechaen que quedó firme la sentencia de la Cámara enel proceso de filiación.II.2.-La actora también hace oír sus críticas.Refiere que los importes discernidos en el grado sonexiguos frente a la conducta del demandado quien se mostró siempreausente,desde el embarazo hasta el fallecimiento del menor conmotivo en su grave enfermedad.Indica que el demandado negó judicialmente ser el padre,osó atribuirle una actitud extorsiva y se manifestó agresivamente en elproceso de alimentos.Alega que sufrió angustias ante la imposibilidad de cubriradecuadamente las necesidades económicas de su hijo. Aducetambién que “esos sinsabores y angustias habrían disminuido si elaccionado hubiese reconocido a nuestro hijo y cumplido con suobligación para con él, dado que su holgadísima situación económica,sobradamente probada en autos, así se lo hubieren permitido.”Refiere que en vida de su hijo se sintió abrumada y quedebió sobrellevar sola esa circunstancia. Indica que cuando debiódejarlo al cuidado de terceros se sintió desfallecer, con indescriptibledolor, pero debía retomar su actividad laboral para generar los recursosindispensables para el sostén económico de ambos.Añade que sufrió por el hecho de llevar su hijo el apellidomaterno como un sello deilegitimidad de origen, como estigma y queconlleva un tono de minusvalía social, por ser segregado de losvínculos afectivos propios de los lazos biológicos con su padre.
Cita jurisprudencia y culmina peticionando el incrementode las sumas de condena.Ambos recursos reciben respuesta (fs. 15.786/15.787 y15.790/15.800vta.).III. Las constancias de autos y sus agregados nosinforman que la actora, a los pocos meses del nacimiento de su hijo(ocurrido el 27/12/1997), intimó al demandado al reconocimiento delmenor (fs. 5/7 expte. de filiación) sin resultado.Frente a ello inició demanda filiatoria (08/04/1998) eintentó realizar estudios genéticos en un instituto privado pero eldemandado se excusó por razones laborales (fs. 36).Posteriormenteen la etapa probatoria el demandado senegó al examen de extracción de sangre (fs. 73/vta.) dictándose luegosentencia con base en la prueba colectada, la que fuera confirmada porla precedente Cámara departamental el 25/8/2005 (fs. 147/152vta.).A su vez en el proceso de alimentos (iniciado el21/8/2007) al ser citado el aquí demandado sostuvo que nocorrespondía fijación de alimentos pues “El estado psico-físico delmenor importa en los hechos un cuadro cuasi vegetativo, siendoacotados los gastos de medicamentos, vestimenta y alimentación.”.Añadiendo que la obra social IOMA y el Hospital municipal se habíanencargado de prácticamente todos los gastos (fs. 52/vta. expte. dealimentos). Ello pese a que al absolver posiciones había afirmadodesconocer laenfermedad de su hijo (v. fs. 45 mismo expte.).No consta, ni se ha alegado, que el progenitor una vezemplazado en ese estado de familia haya procurado algún tipo deasistencia respecto del hijo aquí accionante.
Fijados alimentos provisorios el progenitor deposita laprimer cuota en noviembre de 2007 (fs. 94/95). El niño contaba casicon diez años de edad.El demandado nunca abonó totalmente la sumadiscernida como su obligación alimentaria respecto del niño aduciendocarencias económicas (conf. constancias del expediente de alimentos).La situación de salud del niño es igualmente un extremorelevante a considerar pues desde el nacimiento padeció una gravísimaenfermedad genética. Así, por ejemplo, se informa en los autos dealimentos que a octubrede 2008 requería seguimiento cardiológico,controles clínico-pediátricos, controles ortopédicos, controlesneurológicos, controles oftalmológicos, controles otorrinolaringológicos,controles nutricionales (por su estado de desnutrición crónica); lamayoríade ellos en la ciudad de Mar del Plata (es decir fuera deldomicilio de los actores) por el grado de complejidad requerido, y a losque debía concurrir cada 3 o cuatro meses, siempre acompañado porsu madre (v. 2190/2191vta.).Se ha acreditado tambiénque a tenor del mal que sufríasu incapacidad era del 100% y que requería la permanente asistenciade otra persona para los más elementales quehaceres personales(informe del perito médico pediatra de fs.15.507/vta. de estos autos;entre muchos otros elementos de prueba).El progenitor aquí demandado a su vez admitió que jamásconcurrió a conocer a su hijo (respuesta a la décimo cuarta posición, fs.15.425/15.427vta.) que los problemas severos e irreversibles de salud,los conoció únicamente por vía delas notificaciones e informes que sehan dado, cabe inferir, en los procesos judiciales en su contra(respuesta a la séptima posición).
En ese contexto es que la actora por sí y enrepresentación de su hijo inicia la presente acción.Entiendo que su pretensión de demanda esgrimida por lasra.P.respecto del accionado debe ser puntualmente examinadaporque es la que nos permitirá discernir si ha habida daño resarcible enel presente caso.Distinto será el tratamiento del daño padecido por elmenor donde el debate fincará en la procedencia del dañoextrapatrimonial respecto del niño.III.1. Veamos primero el reclamo a título personal de laactora. En demanda sostuvo–y me extenderé en la cita pues lo estimocrucial-“Independientemente del daño moral infringido a nuestro hijo esincuestionable la lesión de mis legítimas afecciones y el consiguientedaño moral resarcible que deviene de otra conducta antijurídica deldemandado que es la de no haber asumido los deberes de lapaternidad.” (fs. 53 de autos, donde el subrayado me corresponde).Más adelante se explaya en las circunstanciasantecedentes (el supuesto pedido de que interrumpa su embarazo; laruptura de la pareja; la negativa al reconocimiento, la posteriornegación de la existencia de relación de pareja, la ausencia deldemandado que jamás se acercó a conocer a su hijo) y añade que “Lafalta de reconocimiento voluntario por parte del [demandado] haocasionado un grave daño moral a la suscripta y a nuestro hijo,encontrándome debidamente legitimada para reclamarlo por derechopropio (…) en virtud de padecer (…) en forma directa.” (fs. 54vta.).Señala que “Me sentí abrumada por la situación en la queme encontraba y más aún cuando debí retomar mis tareas comodocente, teniendo que dejar a nuestro pequeño hijo con terceras
personas, las cuales debí contratar dado que no podía dejar de trabajarpara cuidar exclusivamente a nuestro hijo.Diariamente, al partir al trabajo, sentía una puja internaentre la necesidad de estar a su lado, ya que me perdía un tiempoirrecuperable al irme, y la necesidad de generar recursos para queviviera dignamente.Es imposible describir las penurias vividas ante elangustiante cuadro descripto, el dolor, la angustia y tristezas padecidasme provocaron un estado anímico que motivó la indicación detratamiento psicológico.”Refiere los múltiples cuidados y tratamientos que debiórealizar sin la asistencia del progenitor y añade “la ausencia del rolpaterno no puede ser reemplazada en forma ambivalente por la madre,ya que las funciones de los progenitores, si bien se complementanentre sí, guardan una clara autonomía que las tornan excluyentes encuanto al encargado de cumplir una y la otra.”Y luego sostiene “la negación al reconocimiento filiatoriovoluntario de nuestro hijo por parte del accionado, la carencia deasistencia económica para el cuidado de la salud y crecimiento delmismo, mi imposibilidad de interponer la acción alimentaria y la falta deprotección estructurada, en general, alrededor de la patria potestad delprogenitor, me provocaron una sensación de impotencia generándomesentimientos contradictorios pero, por sobre todas las cosas,un dolor ypesar inconmensurable.” (fs. 55/57).La actora luego amplió su demanda a fs. 82/84vta. Allíestimó que lo actuado en el ya referido expediente de alimentos legeneraba profunda tristeza y agravia los derechos del hijo común “dadoque el accionado hace distingos que la ley no ampara ya que SantiagoEzequiel no obstante ser un hijo extramatrimonial y padecer una terrible
enfermedad, merece el mismo trato y posee los mismos derechos quelos restantes hijos del demandado”.Lo expuesto en virtudde haber el accionado ofrecido uncuota alimentaria de menos del 50% de la que abonaba a su otro hijo.Añadió la actora que el demandado le provocó un dolor indescriptiblecuando éste sostuvo que “por el cuadro cuasi-vegetativo que padeceson acotados losgastos a los medicamentos, vestimenta yalimentación.”Señaló en aquel momento que tales consideraciones laangustiaron pues “el accionado con el afán de evitar o reducir la fijaciónde una cuota alimentaria, se valió de afirmaciones hirientes, dolorosas,falsas y hasta agraviantes respecto de [su hijo]”.Añade que “cada vez que el accionado deliberadamentenegó su paternidad o conocer la enfermedad o necesidades de su hijola suscripta sintiera un profundo y gran dolor e indignación y más aúnluego de realizada la audiencia en el proceso de alimentos, en la cualel demandado discriminó a nuestro hijo”.III.2.-De este extenso resumen puede concluirse sindificultad que el reclamo de la actora a título personal no tiene comohecho fundante la ausencia de reconocimiento sino otra serie dehechos que puntualiza en demanda y que emergen claramente de latotalidad de las actuaciones, tanto principales como agregadas, enespecial los autos donde se persiguió el pago de alimentos.Estos sucesos–analizados en su conjunto, noaisladamente-resultan a mi entender fundantes de la pretensión deresarcimiento del daño moral pues configuran un accionar antijurídico,con un doble aspecto ilícito, y que tienen como damnificada directa a lamadre del niño con discapacidad desconocido por su padre.
Señalo que hay un doble aspecto de ilicitud pues por unlado el demandado ha omitido deliberada y permanentemente su rolpaterno en un supuesto donde la asistencia que tal rol implica era casiimprescindible.La cuestión excede la mera ilicitud genérica del “no dañara otro” impuesta desde la regla del art. 19 de la Constitución Nacional(y de su interpretación y aplicación por la CSJN, en muchos casos,como “Santa Coloma” por ejemplo), sino de deberes específicos,incumplidos en el caso a partir de una dilatada omisión.Es que a la luz de los arts. 264, 265 y siguientes delCódigo Civil vigente al momento de los hechos, así como de los arts. 3y 7 de la ley 26.061 y 18.1 de la Convención de los Derechos del Niño,le correspondía al progenitor-una vez adjudicado ese vínculo porsentencia pasada en autoridad de cosa juzgada-asumir la asistenciaque la paternidad impone (ver el concepto amplio de asistencia,excediendo lo estrictamente alimentario en Zannoni, E. “Derecho deFamilia” T. II, p. 801/802), máxime en un caso extremo como elpresente.No se trata de imponer, como consecuencia del progresode la filiación, un vínculo afectivo ni un determinado monto deasistencia económica, sino que se trata de que todoprogenitor, entanto tal, debe hacerse responsable de su descendencia y que si no lohace, su omisión afecta a aquel otro con quien aceptó, al menos laeventualidad, de engendrar hijos.En tal sentido la letra del citado art. 7 de la ley 26061 esinequívoca cuando impone a la familia–y más puntualmente al padre ya la madre del niño-responsabilidades y obligaciones comunes eiguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral
de sus hijos. Actividad claramente omitida por el accionado, sin excusaabsolutoria alguna.Es cierto que no cualquier crianza monoparental de unhijo–en abstracto-generará un daño al progenitor que llevó adelanteesa tarea, pero en el presente caso donde la exigencia era tan alta losdeberes de asistenciaomitidos por el demandado dan lugar a laposibilidad de calificar su actuación como ilícita.Basta repasar las ya citadas afecciones padecidas porSantiago y los requerimientos que ellas imponían, para concluir que lamás mínima colaboración por parte del padre, el más mínimocompromiso con su rol, hubiera evitado la ilícita sobrecarga de tareasen la madre. Y, claro está, no supongo–pues la prueba del expedientede alimentos no lo permite-que el auxilio debido era meramenteeconómico, pues la asistencia de los padres hacia los hijos no se agotaen ese aspecto sino que lo excede, y es allí donde en casos como elpresente debió el accionado responder a las exigencias propias de lapaternidad.En tal sentido, y a modo de ejemplo, recuerdo losconstantes viajes que la situación de salud del niño imponían a lamadre o la delegación en “terceros extraños” que su cuidado requería,todo ello sin que pudiera compartir tal deber con el padre del niño.Ese abandono del rol que la ley impone genéricamente alos progenitores necesariamente implicó de hecho un aumentoinconmensurable de la asistencia que debió prestar la actora frente aun niño con las gravísimas carencias como el de autos.Si a esa omisión sumamos las consideraciones que elaccionado tuvo entodo momento respecto del hijo común, se advierteque el ánimo de la actora ha sufrido de modo directo y con fuente enotros hechos allende el reconocimiento filial, un detrimento que excede
el propio de toda separación o el que puede derivarse de la crianza ensolitario de un niño autosuficiente y que va madurando al crecer.Adviértase que en el presente caso desde que lasentencia de filiación adquirió firmeza hasta que la progenitora inició laacción por alimentos pasaron dos años aproximadamente, y ni duranteese lapso ni tampoco después, el accionado siquiera ofreció acercar alniño a uno de sus controles o permitir que la madre descansara en sutarea, asumiendo él aquel rol que jurídicamente le correspondía.Reitero, jurídicamente, nadie podía exigirle al progenitorque desarrolle afecto hacia su hijo, pero sí resultó lesivo en el caso laabsoluta omisión de su rol paterno, frente a las exigentescircunstancias que la discapacidad impuso a la madre del niño, sumadoal innecesario destrato que exhibió en sus presentaciones judiciales yque se señalan en la sentencia de grado y aquí.En este punto cierto es que el demandado por filiacióntiene derecho a defenderse y a no realizarse pruebas; también es ciertoque el demandado por alimentos puede discutir la procedencia y losmontos que por tal motivo le sean exigibles. Pero no es menos ciertoque el reproche bien puede darse cuando en el ejercicio de un derechose exceden los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenascostumbres (conf.art. 1071 CC y su comentario por A. Kemelmajer deCarlucci en Belluscio–Zannoni, T. 5, p. 69, con cita de Borda y dejurisprudencia que refrenda esa idea).La falta absoluta de asistencia al hijo con discapacidad ylos términos en los cuales el accionado se ha referido tanto a aquélcomo a los reclamos en su beneficio, han importado innegablementeun exceso intolerable en el ejercicio de sus derechos y al no ser esaactividad ineludible ni razonable cae atrapado en la regla del 1071 delantiguo régimen.
Sintetizando, las normas de los arts. 264 y siguientes querefieren a la asistencia en sentido amplio como deber de todoprogenitor, sumadas a las genéricas reglas de no abusar del derecho yla de no dañar a otros, confluyen en la adjudicación de responsabilidadal accionado.La jurisprudencia ya ha considerado ilícitas actitudesanálogas suscitadas en virtud del establecimiento compulsivo delvínculo filiatorio. Así la Cámara Civil y Comercial de San Nicolás en“F.M.L. v. A.L.A. s. daños” del 27/3/2008 (citado por Famá, MaríaVictoria “La Filiación….” Abeledo Perrot, 2011, p. 795) valoró lasituación de abandono en la que se sumió a la madre quien debióafrontar sola lo que debió ser compartido, según allí se concluye.También la Cámara NacionalCivil por su Sala L en autos“C.R.E. y otro c/ C.F.A. s/ filiación” sentencia del 26/10/2016, publicadoen elDial.com, AA9B4D).III.3. Señalé antes que los hechos del caso muestran unadoble ilicitud y seguidamente desarrollaré cuál entiendo que es esesegunda faz.Es que estos mismos hechos que porta la demanda, yque emergen tanto de los expedientes agregados como del presente,analizados en su conjunto, dan cuenta del ejercicio del demandadohacia la actora de violencia de género y como tal ilícita y pasible de serindemnizada.A partir de la ya señalada omisión del progenitor en lavida del niño con discapacidad es que se afecta directamente a lamadre, pues es la posición del padre–evitando toda responsabilidad enla asistencia de su hijo, incluso aquella que excede lo económico-laque lo coloca en la situación de violencia de género que prevén losarts. 1; 2 y 4 en sus incisos “b”; “e” y “f” de la ley 24.632 (Convención
de Belém do Pará, B.O. 9/4/1996) siendo obligación de los poderes delEstado procurar la reparación del daño producido (conf. art. 7 inc. “g”misma Convención).Tal como emerge con mayor precisión en la posterior ley26.485 (B.O. 14/4/09) la violencia hacia la mujer se entiende dadacuando a partir de una relación desigual de poder se produce–comoen autos-una omisión que afecta su vida, libertad, dignidad, integridadfísica, psicológica (art. 4°, primera parte).Aquí el demandado, conforme ya fuera reseñado, por lamera omisión a colaborar con los procesos en su contra y al sustraersea sus deberes como progenitor del niño con discapacidad, se colocó enuna posición de poder respecto de la madre aun antes del nacimientodel niño y luego se aprovechó de esa circunstancia para perpetuarseen la omisión de toda asistencia, a excepción de una ínfima cuotaalimentaria provisoria, conformando esa actitud violencia de génerohacia quien no podía actuar de otro modo, pues las necesidades delniño le imponían el rol de única responsable. Tales hechos lesivos cabeestimarlos que se produjeron desde el momento mismo en que fueindudable su deber de asistencia (es decir desde la firmeza de lasentencia de filiación) y hasta el fallecimiento del niño, desarrollotemporal que, por si fuese necesario aclarar, permite la aplicación de lacitada ley 26.485.Se advierteasí claramente que la omisión del accionadoimportó para la madre violencia del tipo psicológica, al menos, puesejerció respecto de ella–en su circunstancia de única responsable dela asistencia del niño-indiferencia y abandono (art. 5 Ley 26.485).,acentuando así el carácter desigual de la vinculación de losprogenitores, en detrimento de la parte más débil.
Y tal como la propia ley lo prevé–de manera redundante,pues emerge del sistema jurídico nacional-ese accionar calificadojurídicamente como violento habilita la acción resarcitoria (art. 35 L.26.485).III.4. Llegados a este punto y siendo que el reclamo de laactora se dirige al resarcimiento del daño extrapatrimonial, es oportunorecordar que frente a los elementos reseñados hasta aquí y quedancuenta del accionar ilícito del demandado (por vía de omisión) elllamado daño moral debe tenérselo por demostrado por el solo hechode la acción antijurídica–daño ‘in re ipsa’-, incumbiéndole alresponsable del hecho acreditar la existencia de una situación objetivaque excluya toda posibilidad de daño moral (SCBA Ac. 78280 S, 18-6-2003; en idéntico Cám. Civ. Com. y de Gtías. en lo Penal de esteDepartamento Judicial, expte. N° 1.607 y sus acumulados; reg. int. 111(S) del 19/11/96; íd. Esta Cámara expte.7060, reg. int. 77 (S) del24/8/06; íd. reg. 120 (S) del 29/11/07; expte. 22 reg int. 11 (S)4/11/2008; Idem expte. 9371; reg. int. 110 (S) del 5/11/2013; expte.9687; reg. int. 3 (S) del 3/2/2015; expte. 10023, reg. int. 45 (S) del2/6/2015).Cabeaquí reiterar lo que esta Cámara sostuvo respectode la acreditación del daño moral en ocasión de actos discriminatoriosy que por analogía cabe tenerlos por argumentos válidos para estossupuestos “el daño moral que sufre quien padece un actodiscriminatorio debe entenderse como aquellos que se desprenden dela mera comprobación del ilícito (daño in re ipsa) en tanto “la propiacalidad de la conducta y la condición del afectado que permiten inferirla trascendencia del agravio espiritual padecido” (TrigoRepresas–López Mesa, “Tratado de la responsabilidad civil” T. 1 p 544, Ed. LaLey, 2004; con cita de precedentes de la Corte Nacional). En otros
términos la gravedad de la conducta del dañador discriminador y laconnatural inferioridad de quien padece unacto discriminatorio,permiten inferir directamente del ilícito la existencia y entidad del dañomoral, sin reclamar otra prueba específica.” (expte. 8.777; “DIEZ, JoelJerónimo y Otro c/ Asociación De Guardavidas De Necochea-Quequén s/Daños y perjuicios” reg. int. 18 (S) del 17/3/2015).Y más puntualmente en casos donde se detecta laviolencia de género “El daño moral se acredita con el mero menoscaboen el espíritu de la víctima, no requiriendo más prueba que los hechosque exceden lo habitual.” (“Crónica de un comienzo anunciado: Dañosen violencia familiar. Comentario al fallo «S. J. J. c/ G. M. M.» por Ortiz,Diego O. Fecha: 29-jul-2016Cita: MJ-DOC-9982-AR; doctrina quecoincide con la emergente del fallo que allí se comenta).En tal sentido la defensa del demandado no advirtiósuficientemente que el reclamo se refirió siempre a otras circunstanciasallende la ausencia de reconocimiento (conf. demanda y ampliacióncitadas) y que el abandono acusado no refería a la pareja o a laconvivencia–que nunca existió-sino al de los deberes en tantoprogenitor de un niño discapacitado, lo que agravaba injustamente lacarga de la madre de ese niño, produciéndole, razonablemente, laangustia y el dolor que aquí se reclama (arts. 512; 901; 902; 1066,1071; 1078 y 1109 del CC; art. 7 l. 26061). De allí que no se hayanproducido pruebas ni haya tampoco indicios que permitan descartar laexistencia de daño moral en el presente casoEllo nos lleva a la cuantificación del daño extrapatrimonialel que fuera fijadoen el grado en la suma de pesos setenta mil y que laactora cuestiona por reducido y el demandado por exiguo.Estimo que el embate no acierta con dar razones queameriten aumentar el monto discernido en el grado. Esta Cámara, aun
antes de la vigencia elnuevo Código Civil y Comercial, ha fundado lacuantificación del daño moral en un doble orden de fundamentos: porun lado los precedentes de casos análogos y por otro los llamadosplaceres compensatorios (este Tribunal, expte. 8666. reg. int. 89 (S) del15/11/2011; expte. 9556; reg. int. 114 (S) del 23/9/2014, entre otros).El recurso no aporta ni uno ni otro fundamento, acumulauna serie de circunstancias padecidas por la actora y por surepresentado–que, por otra parte, fueron advertidas por el a quo-yluego desemboca sin más en un pedido de aumento de las sumasresueltas. Omite así establecer por qué razón la suma es exigua, quéelementos objetivos se omitieron en la decisión de grado o cuál mediode prueba autorizaría ese acrecentamiento solicitado.Tampoco lo hace el demandado (al procurar la reducción)quien califica en su tercer agravio al monto en cuestión como elevadopero luego no concreta un ataque a la cuantificación en sí, sino quereitera su crítica a la legitimación de la madre del niño.En esos términos no pueden revisarse las sumas encuestión (ni la correspondiente a la madre recurrente ni a surepresentado, sobre lo que me explayaré en el próximo apartado) puesno se traen argumentos que puedan modificar lo decidido en el grado(arts. 26 y 261 del CPCC).IV. Cabe ahora detenerse en la crítica dirigida a laprocedencia del daño moral en favor del hijo de las partes, hoyfallecido.Dos son los argumentos: primero el niño era muypequeño cuando se inició la filiación, por ende nadasufrió. Y segundola discapacidad sufrida era tan grave que la falta de reconocimiento nopodía repercutir en el hijo del accionado. Luego se cita un precedente de la Corte provincial contrario al resarcimiento del daño moral encasos como el presente.Solo el segundo argumento puede ser tratado aquí. Esque el margen de actuación de toda Cámara de apelaciones secircunscribe a las pretensiones esgrimidas ante el Juez de grado (conf.art. 272 CPCC) pues de lo contrario se violaría la congruencia, principioesencial del proceso civil. En autos el accionado solo esgrimió comodefensa la relativa a la incapacidad del niño, pero nada dijo de laescasa edad, aspecto que estimó irrelevante pues no lo menciona alcontestar demanda (v. en especial fs. 108vta./110vta.) de allí que solopueda atenderse ese segundo argumento en esta sede.En cuanto a la doctrina legal citada, la misma carece devigencia pues ha sido superada por, entre otros, la que emana del Ac.59.680, en autos “Piccinelli, Matías David contra Andrenacci, Enrique.Filiación e indemnización por daños y perjuicios” del 28/4/1998.Atendiendo pues al argumento relativo a la discapacidaddel niño cabe remarcar que a estas alturas de la evolución de nuestroderecho privado–impactado directamente porel llamado “bloque deconstitucionalidad”-el argumento sorprende por lo vetusto.Es que en primer lugar la innegable calidad de personadel reclamante (arts. 51 CC; 7 y 12 de la Convención sobre losDerechos de las personas con Discapacidad; 14 del PIDCIP y 24 de laCADDHH) ya permite entrever la improcedencia del planteo delaccionado, pues de hacérselo incurriríamos en una discriminaciónvedada legal, constitucional y convencionalmente.Pero desde un punto vista más clásico de análisis delderecho privado tampoco el planteo merece acogimiento. Basterecordar por ejemplo que la lesión extrapatrimonial existe desde laactuación del acto ilícito más allá de la percepción que pueda tener el
afectado, en tanto la actuación es per se dañosa y a lo sumo habrá unmargen inferior de cuantificación, pero no podrá influir en laadmisibilidad.Dice Zannoni que “lo que califica al daño moral es laactividad dañosa, en cuanto tal, el solo ataque a intereses nopatrimoniales de la víctima, sin que para definir su existencia debarequerirse que ella lo comprenda o lo perciba. Por cierto quehabitualmente el agravio provocará en el damnificado una modificacióndesvaliosa de su espíritu–y al estimarse el contenido del daño podrámensurarse la cuantía o el modo del resarcimiento-, pero aunque no loprovocara, porque quien sufre el ataque no está en condiciones deexperimentar esa modificación desvaliosa del espíritu, el agraviomenoscaba siempre una proyección existencial que es reconocidatambién a quienes está privados de razón o de sensibilidad.”Y luego concluye el prestigioso juez y doctrinario que“todo ataque a la persona le infiere a ella un daño por el ataque mismo.Porque el agravio no se postula en razón de frustración de medios, sinopor el menoscabo a la persona que es, como tal, un fin en sí mismo.”(Zannoni, E. “El daño en la responsabilidad civil” pp. 156/157, ratificadomás adelante en la misma obra en pp-461/462 con cita de Brebbia)Pizarro adscribe a la misma idea y añade susargumentos: “La faltade comprensión del dolor propio y de su origen,en modo alguno pueden ser tomados en consideración para excluir suexistencia, ni su carácter axiológicamente negativo; el dolor, la pena, laangustia, no son sino formas posibles en que el daño moral puedeexteriorizarse, mas no hacen a su esencia.” Citando a su vez lanumerosa jurisprudencia que se pronuncia del mismo modo (Pizarro,Ramón D. “Daño Moral” pp. 273/274).
Por otra parte esta Cámara ya se ha pronunciadofavorablemente respecto de la posibilidadde que una persona sin lacapacidad de un adulto pueda reclamar daño moral (“O., L. y otra c/Jardín Maternal Cavagnaro s/Daños y perjuicios” reg. int. 98 (S) del07/12/2010; lo mismo que la precedente Cámara Civ. Comercial yGtías. Departamental, conforme se advierte en reg. int. 6 (S) del13/02/97 “Demetrio c. González”; reg. int. 51 (S) 01/12/92 “Romero c/Laría”; reg. int. 105 (S) del 14/09/00 “Colonna c. Municipalidad”; reg. int.50 (s) del 01/06/2006 “Cabrera c. Blasco”).Las apreciaciones transcriptas, la naturaleza del dañomoral que lo torna emergente del propio ilícito, entiendo abonansuficientemente la sentencia de grado y permiten igualmente descartarla crítica traída por el accionado.En tal sentido se ha dicho, y comparto, que “laindeterminación del vínculo, implica la privación de la titularidad y gocede los derechos emergentes del emplazamiento filial y al mismotiempo, la imposibilidad de acceder a un título de estado impide el usodel apellido del progenitor biológico. Es decir, quees el derecho a laidentidad del hijo el que resulta vulnerado por la falta de reconocimientofilial.” (“Daños en la filiación” por Fernández, Silvia Eugenia yRodríguez Fanelli, Lucía en DJ2007-I, 1051; citando idénticainterpretación de Frustragli, Sandra A.-Krasnov, Adriana M., “Lareparación del daño moral causado por ausencia del reconocimiento dehijo y la demora en el ejercicio de la acción de reclamación de filiación”en Derecho de Familia, Revista interdisciplinaria de doctrina yjurisprudencia. V. 2004-I. Lexis Nexis, p. 24 y sigtes. SCBA, Ac. 64506S 10-11-98 . JUBA B 24827; CNCiv., Sala H, 30-3-99, La Ley, 18-10-99. en JA, semanario del 26-1-00, 61; CNCiv., Sala E, 12-5-98, La Ley,1999-F, 8.)
Finalmente el ataque dirigido al cuestionamiento del monto discernido vuelve a criticar la capacidad del hijo del demandado sin referir qué parámetros serían los correctos, o cuáles cálculos comparativos con casos similares admitirían, por analogía, la reducción pretendida; todo lo cual autoriza al sostenimiento del fallo de la primera instancia (art. 165 CPCC; 1068 del CC).V. Análoga suerte adversa debe correr la crítica a la fecha fijada por el juez de grado desde la cual correrán los intereses. El accionado apelante solo manifiesta una opinión contraria a la de sentencia, sin un mínimo desarrollo argumental, cayendo así en la deserción el denominado quinto agravio (art. 260 CPCC).En síntesis final y por los argumentos que aquí se dan, propicio confirmar la sentencia de grado con costas al demandando quien resulta, en lo sustancial, vencido (art. 68 CPCC).La regulación de honorarios se difiere para su oportunidad (arts. 31; 51DL 8904).Por las razones expuestas precedentemente, voto por laAFIRMATIVA.A la misma cuestión plateada el Señor Juez DoctorCapalbo votó en igual sentido por los mismos fundamentos.A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR LOIZA DIJO:Corresponde confirmar la sentencia de grado, costas en ambas instancias a la demandada vencida (art. 68 CPCC). La regulación de honorarios se difiere para su oportunidad (arts. 31; 51 DL8904).ASI LO VOTO.A la misma cuestión planteada el señor Juez doctorCapalbo votó en igual sentido por los mismos fundamentos.
Con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente:S E N T E N C I A Necochea, de febrero de 2017.VISTOS Y CONSIDERANDO: Por los fundamentos expuestos en el precedente acuerdo, se confirma la sentencia degrado. Costas en ambas instancias a la demandada vencida (art. 68CPCC). La regulación de honorarios se difiere para su oportunidad(arts. 31; 51 DL 8904). Devuélvanse juntamente con los principalesP.M.C.c/B.M.s/Filiación”, expte. Nº 13.443, en I cuerpo y 240 fojas, yel OF-4751 en dos fojas junto a los autos caratulados “P.M.C.c/B.M.S.s/Alimentos”, expte. Nº 29.768, en XII cuerpos y 2.737 fojas.Notifíquese personalmente o por cedula (art. 135 CPC). (arts. 47/8 ley5827). Devuélvase.Dr. Fabián M. LoizaDr. Oscar A. Capalbo Juez de CámaraJuez de CámaraDra.Daniela M. Pierresteguy Secretaria