Accidente de Tránsito. Daños y Perjuicios. Responsabilidad del concesionario vial. Banco de Niebla.

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Se condena a la empresa concesionaria vial demandada a resarcir la totalidad (y no el 50 % fijado por el quo) de los daños y perjuicios sufridos por los actores a raíz del accidente de tránsito que protagonizaran sobre la ruta concesionada, al ser embestidos desde atrás, presumiblemente por un camión que siguió su marcha, dada la densa niebla y el humo existentes en el lugar, toda vez que, si se...

Se condena a la empresa concesionaria vial demandada a resarcir la totalidad (y no el 50 % fijado por el quo) de los daños y perjuicios sufridos por los actores a raíz del accidente de tránsito que protagonizaran sobre la ruta concesionada, al ser embestidos desde atrás, presumiblemente por un camión que siguió su marcha, dada la densa niebla y el humo existentes en el lugar, toda vez que, si se predica que la obligación de seguridad ha sido incumplida por faltas de servicio, con el daño aparece el incumplimiento. No hay ajenidad cuando el usuario se topa con cualquier obstáculo en la calzada, por el solo hecho de que sea de propiedad de un tercero (animales o cosas en la calzada, por ejemplo) o de que se trate de un banco de niebla o humo, pues ese hecho de tercero (impropiamente “tercero”) o ese obstáculo climático (“no fortuito”), no son ajenos al riesgo propio de empresa (al deber de actividad), que se obliga a mantener expedita y libre la calzada.

Si el concesionario interpreta que su deber de seguridad es estático, expectante, y no activo y dinámico en orden a asegurar la libre transitabilidad, va a pagar indemnizaciones cuando haya daños. Es una de las cargas que hacen al riesgo empresario, que el más elemental sentido común -y las normas jurídicas aplicables- ponen en su cabeza y bolsillo. Vuelvo a lo que dijera Lorenzetti.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala L

S., M. A. y otro c/ Caminos del Río Uruguay S.A. de Construcciones y Concesiones Viales s/ Daños y perjuicios

fecha: 18-05-2016

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Texto completo:

En Buenos Aires, a los 18 días del mes de mayo del año dos mil dieciseis, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado S., M. A. y otro c/ Caminos del Río Uruguay S.A de Constr. y Concesiones Viales s/daños y perjuicios” de acuerdo al orden del sorteo el Dr. Liberman dijo:
I.
En primera instancia se condenó a Caminos del Río Uruguay S.A. a pagar a M. A. S. $13.500 y a E. L. $ 13.000 con intereses al 8 % anual desde la ocurrencia de cada perjuicio hasta la sentencia y los posteriores a tasa activa, y las costas. El juez reguló honorarios a los profesionales intervinientes.
Los daños son resultantes de un accidente de tránsito que sucedió en la ruta nacional 12 en la isla Talavera cuando fueron embestidos desde atrás presumiblemente por un camión, colisión que ocurrió por la densa niebla y humo que había en el lugar en ese momento. Imputaron responsabilidad al concesionario vial por desatención y falta de prevención, dado que, por ejemplo, entre muchas consideraciones, nada se les previno sobre las condiciones de transitabilidad al pasar la estación de peaje existente en las cercanías.
Las cantidades otorgadas representan la mitad de la estimación de daños sufridos, porque el juzgador entendió que hubo una concurrencia causal del 50 % del conductor del camión embistente, al que no se identificara porque siguió de largo.
Tal forma de resolver la pretensión y sus defensas motivó críticas de la empresa condenada y de los actores. Apeló la concesionaria vial cuestionando la responsabilidad; a más de volver a negar la suya, no se explica por qué sólo le atribuyó 50 % al embistente, justamente por serlo. Y resalta la culpa del conductor del auto por no haber adoptado más diligencia, yendo a detenerse a la banquina, por ejemplo.
De su lado, los actores sostienen que hay arbitrariedad al descontar esa parcela de responsabilidad haciéndola caer en alguien no identificado, no traído al pleito y al que se dejó pasar a pesar de las condiciones que llevaran al accidente. Reiteran los motivos por los que es total la responsabilidad de la empresa. Tampoco los satisface el tratamiento de los reclamos por incapacidad psíquica, gastos y daño moral.
II.
Sobre el alcance de las obligaciones de estas empresas, viene a cuento, a tenor de las defensas y ahora quejas de la demandada, algunas consideraciones que efectuara como juez de primera instancia el 10 de febrero de 2004 en autos “Serrano c. Covisur”. Se trataba del embestimiento por el auto del actor de un animal en la ruta 2. El detallado estudio que ahí efectuara se plantaba en un escenario de corte más bien administrativista y negador de la responsabilidad de las concesionarias viales. De allí el inusualmente extenso estudio para justificar el nexo contractual y su inserción en una relación de consumo, y que las obligaciones inherentes no se limitaban a cuidar el pavimento y cortar el pasto. Tan anterior a “Ferreyra c. V.I.C.O.V.” y “Bianchi c. Provincia”, con el cambio de doctrina del supremo tribunal -dos años después-, que una Sala de esta Cámara se permitió en dos líneas afirmar apodícticamente que en ningún caso había responsabilidad de las concesionarias, sin atender alguno de todos los argumentos en contra (incluso en el plano de la responsabilidad subjetiva), revocar la sentencia y rechazar íntegramente la demanda. Se cometió una verdadera injusticia con el actor litigante.
Dije entonces que, “[E]n sentido coincidente con la ajustada interpretación de Galdós en cuanto entiende existe un deber jurídico de los concesionarios de remover los obstáculos, incluidos los animales sueltos (porque la “facultad” se transmuta en deber de evitación de daños), Weingarten y Ghersi dicen que el concesionario tiene competencia para actuar en la remoción para cumplir con la seguridad vial (Weingarten, Celia y Ghersi, Carlos A., «Contrato de peaje. Rutas y autopistas», ed. Universidad, Buenos Aires, 2000, pág. 30). El servicio público que prestan estas empresas: a) debe garantizar calidad para el uso de los destinatarios finales, b) deber ser continuo e ininterrumpido, salvo casos de fuerza mayor o caso fortuito, y c) debe ser eficiente (corredor libre de todo riesgo) y seguro (deber de evitación de daños hacia usuarios y terceros que transiten) (op. cit., pág. 38/9). Dicen estos autores que las normas regulatorias deben interpretarse en el marco de los principios generales del derecho privado (p.ej. buena fe y ejercicio regular de los derechos), y de la ley de defensa del consumidor, por interpretación teleológica y de similitud de circunstancias (art. 16 CCiv.). En consonancia con lo que se viene propiciando y la doctrina antes citada, dicen que la organización del uso de los corredores viales como actividad económica implica la asunción de una serie de obligaciones y un determinado riesgo empresarial. Con esta organización se pretende que el usuario utilice la carretera en forma segura (p. 46), lo que deriva en una obligación de indemnidad que, frente al daño del usuario, debe ser absorbido por la concesionaria (p. 47). Esto se justifica porque la organización puede prever y debe hacer un balance de previsibilidad de incertidumbre y riesgos para el usuario (ver en coincidencia: Lorenzetti, RCyS 2000-302, cit., cap. V), lo que permitiera a este jurista criticar las conclusiones a que llegara el máximo tribunal en “Colavita” y el mensaje subyacente: es el usuario quien debe ocuparse de su seguridad a pesar de pagar el peaje.
“En línea con ese pensamiento, el Supremo Tribunal de Justicia de Corrientes ha dicho que las empresas de peaje asumen un negocio económico con todos los riesgos que ello implica. Y, con cita de Scháfer y Ott, agregó que el riesgo comercial de la concesión es parte del costo previsto del negocio (Sup. Trib. Just. Corrientes, 19-6-02, “Díaz, Juan A. c. Caminos del Río Uruguay S.A.”, consid. 10; J.A. fasc. 18-12-02). En fin, ‘ubi emolumentum ibi onus’.”
Mucho de todo lo que la doctrina criticó a los precedentes “Colavita” y “Bertinat” fue receptado por la Corte Suprema con otra integración en “Ferreyra”, “Bianchi” y siguientes, lo que exime de mayores comentarios.
III.
Tampoco son novedosos (también en “Serrano” hubo oportunidad de considerarlos) los planteos defensivos de que la aparición de animales, ahora la niebla o el humo, constituye un caso fortuito. Vuelvo a “Serrano”.
“En algunos trabajos sobre el tema se hace hincapié en la pretensión de obligaciones de imposible cumplimiento (ver, p.ej., López del Carril, L.L. 1999-E, 146, siempre citado por las defensas). Es claro que no podría llegar el grado de exigencia a sobrepasar la posibilidad fáctica de cumplimiento. Pero como se ha visto, dado la reiteración de accidentes, hay políticas de prevención serias (no meros papeles) que podría y debería encarar por sí -y no encaró- la concesionaria, sin perjuicio de trasladar el costo al Estado si incumple sus obligaciones emergentes de la concesión en orden al ejercicio del poder de policía, y a los particulares frentistas dueños de animales. Existe la posibilidad de vigilar con celo, especialmente de noche, la libre transitabilidad de la vía. En el caso de Serrano hemos visto que Covisur estuvo totalmente ausente en la zona del accidente, antes y después. O sea que la irrupción de animales no sólo es previsible, es bastante evitable con políticas serias de prevención. Admitamos que encarecen el costo del servicio, pero así se rasa hacia abajo la seguridad esperando que el coste de las indemnizaciones no supere el de la prevención.
“No falta el argumento de que la irrupción de animales es un caso fortuito (…). Pero el caso fortuito ha de tener caracteres de imprevisibilidad o inevitabilidad, y ajenidad al riesgo de la cosa o de la explotación empresaria. No hace falta insistir en que, lejos de ser imprevisible, es algo demasiado común y de ocurrencia lamentablemente corriente; y también nos hemos hecho cargo antes de la supuesta inevitabilidad sosteniendo que un adecuado y económicamente soportable sistema de prevención evitaría daños de este origen, porque, como dice Lorenzetti, no hay persona razonable que suponga que nadie se ocupa del tema y no hay responsables (v. Lorenzetti, RCyS 2000-302, cit.).
“Finalmente, el caso fortuito, como eximente, debe ser extraño al riesgo o vicio de la cosa (Bustamante Alsina, Jorge: «Teoría general de la responsabilidad civil», 6a ed. act., Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1989, #714, pág. 268); debe residir en circunstancias exteriores a la cosa (Lorenzetti: «Responsabilidad civil de los médicos», tomo II, pág. 162; Mazeaud y Tunc, cit. por Cazeaux y Trigo Represas: «Derecho de las obligaciones», 2a ed. 1a reimpr., Librería Editora Platense, La Plata, 1981, tomo 4, pág. 694). Es criterio generalmente aceptado en doctrina que, cuando se trata de atribuir responsabilidad objetiva, el deudor sólo se libera por caso fortuito o fuerza mayor cuando son extraños a su actividad (Alterini, Ameal y López Cabana: «Curso de obligaciones», 4a ed. act., Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1993, t.I, #844, pág. 414) (en igual sentido: Sup. Trib. Just. Corrientes, 19-6-02, “Díaz, Juan A. c. Caminos del Río Uruguay S.A.”, consid. 14; J.A. fasc. 18-12-02).”
IV.
Siempre -entonces y ahora, ver fs. 354 vta., por ejemplo- se esgrime una interpretación restrictiva, incompleta y fuera de contexto de los términos de la reglamentación de las concesiones viales por peaje, los decretos respectivos y los acuerdos de concesión.
“De conformidad con el pliego de condiciones particulares -expliqué en “Serrano”-, Covisur está obligada “a facilitar la circulación por el camino en condiciones de absoluta normalidad, suprimiendo las causas que originen molestias, inconvenientes o peligrosidad para los usuarios del camino”. Por consiguiente, estando obligada a removerlos, la existencia de causas que originan inconvenientes, molestias y -más aun- peligrosidad para los usuarios es inherente al riesgo empresario, al riesgo provecho, que justifica atribuirle en el caso responsabilidad objetiva frente al daño sufrido por el usuario.
(Alargo estos fundamentos cortando y pegando porque me parece de total actualidad. ‘Obiter dicta’ hice en “Serrano” algunas consideraciones adicionales acerca del problema en España.)
Viene a colación porque “[N]o por casualidad el régimen jurídico de explotación, en la parte que interesa acerca de las obligaciones del concesionario de autopistas (Ley 8/1972), es casi literalmente igual (véase el texto del art. 27, en Gallego Domínguez, Ignacio: «Responsabilidad civil extracontractual por daños causados por animales», J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1997, pág. 141/2). El problema de la responsabilidad del concesionario frente a la ocurrencia de daños también es controversial en jurisprudencia en España, difiriendo tanto en la solución cuanto en el fundamento (ver pág. 142 y sig.).
“Pero es interesante el fallo del Tribunal Supremo que comenta Sagarna (L.L. 2002-D, 1343, «Daños por animales sueltos en la ruta…»). Es interesante, siendo una reclamación contra el Estado y el dueño del animal, por tanto extracontractual, dado que, a pesar de que la STS sigue el molde de la responsabilidad subjetiva y es fiel a la doctrina de la culpa como elemento justificativo de la responsabilidad civil, las soluciones prácticas que se persiguen en los fallos (recordamos aquí nuevamente a Perelman) “denuncian una evidente tendencia a favor de las víctimas a costa de un innegable oscurecimiento del elemento ‘culpa’ puro o se hace recaer sobre el presunto responsable la prueba de que no fue su negligencia la causante del resultado dañoso en que se basa la reclamación promovida contra él o se parte de la afirmación teórica de que la culpa se presume” (p. 1344) (ver en similar sentido: Vázquez Ferreyra, cit. por Sagarna, «Responsabilidad civil por daños causados por animales», cit., pág. 208).
“Además de señalar las características que tiene una autovía para facilitar la circulación exclusiva de automóviles, sin acceso a ellas los inmuebles linderos, la STS fundó su decisión favorable a la responsabilidad estatal en que las medidas para prevenir y evitar daños no han dado resultado positivo, lo que revela su insuficiencia y la ausencia de prevención, no hallándose completa diligencia.
“Esto significa, bajo el prisma de la culpa, una suerte de inversión de carga probatoria en base a la regla del ‘res ipsa loquitur’. Razonamiento adicional por el que el ahora sentenciante llega a idéntica conclusión en la hipótesis de la responsabilidad aquiliana, al encontrar negligencia en el deber de prevención de Covisur.”
V.
Pues bien, no hay actual discusión que quien transita por la red vial concesionada con pago de peaje es un usuario en los términos de la ley de defensa del consumidor. Será contratante quien lo paga, mero usuario (es lo mismo en torno a la protección) dentro de una relación de consumo quien viaja como pasajero en un ómnibus o -como en el caso- es acompañante del conductor de un automóvil.
Usualmente marco discrepancias con quienes entienden que de ello surgen obligaciones de seguridad de resultado, una responsabilidad objetiva. Tal mis queridas colegas de este tribunal. También lo analicé en “Serrano”: en algunos supuestos fácticos, el plano de análisis será el de la responsabilidad subjetiva. Como explicara después Lorenzetti, “no es posible afirmar la existencia de una garantía de resultado” (consid. 7° de su voto en “Ferreyra c. V.I.C.O.V.”). Pero en la generalidad de los casos que llegan a los tribunales aparecen claramente las faltas de servicio, la omisión de diligencia, la “culpa” empresarial o institucional. Es lo que acontece en este proceso.
El juez de grado se anota también en este parecer. Estudió concienzudamente el caso y resolvió que la demandada había omitido observar una actuación ajustada a las exigencias de la situación generada, desechó la alegación de caso fortuito y señaló que “Caminos del Río Uruguay” omitió cumplir el servicio como era debido.
Una de las críticas actuales de la demandada es que, al no haber humo o niebla en la estación de peaje no permitía vislumbrar que del otro lado del río se presentaban tales fenómenos. Pueril argumento porque pretende limitar su obligación de control y cuidado a lo que pasa en las cabinas de peaje. Al clima existente en sus oficinas, tal vez.
Otra: lo de los carteles que avisan que suele haber niebla es no menos insostenible. Habiendo escaleras -avisaba el dueño del edificio con un cartelito- el propietario no se hace responsable por el uso del ascensor. Si eso es cumplir con el deber de advertencia, estamos hundidos. En términos más jurídicos ya lo había dicho Lorenzetti (RCyS. 2002, 302) en un “análisis consecuencialista”: la persona ‘razonable’ supone que si va por un camino y paga peaje existe un margen mínimo de seguridad y en ella deposita confianza. Supone que hay un sistema organizado para que no haya animales sueltos. Si fuese ‘racional’ tendría que detenerse a negociar con el que se lo cobra cómo se distribuyen los riesgos. Pero, en explícitos términos del análisis económico del Derecho, observaba que esto enfrenta al usuario con un alto costo de transacción; por lo que el concesionario está en mejores condiciones de prevenir a costos más bajos (es -agrego- el ‘cheapest cost avoider’ del AED). “Ninguna persona razonable ni racional supondría que nadie se ocupa del tema y no hay responsables. (…) La conclusión sería entonces que el individuo debe ocuparse de su seguridad: tanto cuando circula en su automóvil por una ruta, como camina por una calle, como cuando está en su casa. No es el mejor mensaje que el orden jurídico debe dar a la comunidad”. Así concluía su dura y justificada crítica a “Bertinat” y “Colavita”.
“Caminos” no ahorra critica contra una supuesta interpretación sesgada del informe de la Gendarmería. Creo que el juez tiene razón. Y no hago una extensión de lo que se lee a fs. 203: el hecho de que actuara porque hubo un accidente no quita que observó humo y niebla. “Por la magnitud del accidente, la niebla y el humo reinante sobre el corredor vial entre ambos puentes, procedieron a efectuar el corte total de ruta…”. O sea que el corte se debió al accidente y a la niebla y el humo que había entre ambos puentes.
Volvemos a la conducta omisiva y expectante, como supuesto estándar de diligencia: sería la gendarmería la que debe cortar y avisar al concesionario, el que cobra el peaje nada tiene que hacer si no lo hace el Estado. Equivoca los términos la demandada porque es inherente al deber de seguridad: incurrió en una grosera falta de servicio. Importa poco si la fuerza de seguridad cortaba o no cortaba, importa que corroboró que había humo y niebla, de modo que el concesionario (que ni siquiera estaba enterado, al menos en apariencia, y lo esgrime insólitamente a su favor) debió enterarse por su cuenta y actuar.
Si el concesionario interpreta que su deber de seguridad es estático, expectante, y no activo y dinámico en orden a asegurar la libre transitabilidad, va a pagar indemnizaciones cuando haya daños. Es una de las cargas que hacen al riesgo empresario, que el más elemental sentido común -y las normas jurídicas aplicables- ponen en su cabeza y bolsillo. Vuelvo a lo que dijera Lorenzetti.
VI.
El juez, apreciando que “la responsabilidad del conductor de camión embestidor del Volkswagen concurrió a causar el accidente en la medida de un 50 %”, disminuyó en esa proporción la cuantía de la condena dictada contra el concesionario vial. Esto llama en opuesto sentido a la crítica de las partes.
Creo que si se sigue consistentemente el criterio expuesto por el juzgador en la anterior instancia debería haber condena concurrente de la concesionaria vial por el total. Esto así porque si se predica que la obligación de seguridad ha sido incumplida por faltas de servicio, con el daño aparece el incumplimiento. Y no hay ajenidad cuando el usuario se topa con cualquier obstáculo en la calzada, o por el solo hecho de que sea de propiedad de un tercero (animales o cosas en la calzada, por ejemplo) u ocurre un choque por un banco de niebla o humo. Ese hecho de tercero (impropiamente “tercero”), ese obstáculo climático (ese “no fortuito”), no son ajenos al riesgo de empresa, al riesgo propio (al deber de actividad) de quien se obliga a mantener expedita y libre la calzada.
Es que el conductor del camión, por la propia generación del accidente, no es un tercero por el que la empresa no deba responder. Si, como se estableciera a lo largo del expediente, la embestida habría ocurrido por falta de visibilidad porque había niebla y humo, esa colisión no es un hecho fortuito, justamente no es ajeno al riesgo del tránsito que la concesionaria vial fue negligente en evitar o siquiera menguar. El tránsito no era normal, la empresa lo sabía o debía saberlo, y sin embargo dejó pasar a los automotores y no cerró el tránsito como debía (o requerir el corte a la fuerza de seguridad). Esperó a que lo hiciera la Gendarmería.
En consecuencia, por más que pudiera atribuirse a ese otro una determinada cuota de causalidad, no es una circunstancia eximente de responsabilidad. Es más -ya lo adelanté- entre el embestidor (identificado o no) y la concesionaria habría obligaciones resarcitorias concurrentes hacia el damnificado. No es ajustado a derecho, como corolario, enervar parcialmente el deber resarcitorio de quien debía velar -en el marco de un contrato o relación de consumo-por la seguridad del cocontratante y del usuario de la autopista.
O sea que por cualquiera de las dos vías no es pertinente condenar al pago de la mitad de los daños resarcibles.
La especie tiene, en este aspecto, una gran similitud con lo que resolviera esta Sala hace un tiempo (1-3-13, “Musso, Gabriela c. Navarro, Miguel Abdon s/ daños y perjuicios”; L.L. 2013-B, 558; AR/JUR/2578/2013; J.A. 2013-II-867). Determinada la cocausación paritaria de un accidente de tránsito entre un colectivo y una grúa, la empresa de transportes ¿responde por el todo frente al pasajero dañado o puede eximir parcialmente la responsabilidad?
Se da en el caso, al igual que en el precedente, la paradoja de que en ámbito extracontractual la víctima tendría mejor protección que dentro del contrato o la relación de consumo (ahora de peaje, transporte en aquél).
Remito a lo que entonces analizara. No tengo la menor duda de que las obligaciones del concesionario vial en el caso son concurrentes con las eventuales del camionero no identificado. Se trata de obligaciones de sujeto pasivo plural “en las que varios deudores deben el mismo objeto en razón de causas diferentes” (art. 850, CCyC).
Voy a reiterar, sin embargo, la cita de tribunales franceses recogida por los hermanos Mazeaud y Tunc (Mazeaud, H. y L. y Tunc, “Tratado teórico y práctico de la Responsabilidad civil…”, tomo 2, vol. II, pág. 592, #1956-4; traducción de la 5a. edición por Luis Alcalá-Zamora y Castillo, E.J.E.A., Buenos Aires, 1977) en torno a las notables diferencias entre la circunstancia eximente culpa o hecho de la víctima y el hecho de tercero.
“Como señalan estos autores, con citas de la Corte de Casación francesa, “en caso de daño resultante a la vez de una culpa contractual y de una culpa delictual no imprevisible de un tercero, cada uno de los autores de esas culpas queda obligado a repararla”. Y dan el ejemplo de “un transportista al que el hecho de un tercero, que choca con su vehículo, le impide cumplir con su obligación contractual de conducir sano y salvo a destino a un viajero, al menos cuando el hecho de ese tercero no es absolutorio; ambos, el transportista y el tercero están obligados por la totalidad” (op. cit., #1956, especialmente pág. 590).
“Es más, si una de las culpas fuera delictual, el demandado responde por el todo aún cuando su coautor no haya sido descubierto o no haya sido perseguido. (Que es lo que ocurre en el supuesto de autos). “Obligado por la totalidad en presencia de un coautor -dicen-, porque su culpa, por sí sola, ha producido todo el perjuicio; con mucha más razón está obligado el responsable, a una reparación íntegra, cuando no haya sido demandado su coautor” (#1956-2, pág. 591, y citas). Citan a un tribunal de Alenzon -15/12/1956- que resolviera que “no existe ninguna obligación de que la víctima proceda contra los coautores; por lo tanto, es libre para demandar la totalidad a uno de los autores y para no reclamarle nada a otro” (nota 2 al pie).
“Trasladando esas apreciaciones al plano de la causalidad, como bien dicen los tratadistas, cuando el daño posee dos causas, si corresponde una condena parcial cuando hay concurso de culpas de la víctima y del demandado, parece que también debería haber una condena parcial cuando haya culpa del demandado y un tercero. Pero la situación -destacan- es diferente. En caso de culpa de la víctima actúa un factor que no rige en el caso de culpa de tercero (#1639, pág. 244).
“‘El demandado convicto de haber causado, por su culpa, un daño a otro -citan- está obligado a reparar las consecuencias del mismo, sin que la coexistencia de otra culpa imputable a persona distinta de la parte lesionada pueda ser, en sus relaciones con la parte lesionada, un motivo de liberación, incluso parcial, de su responsabilidad’. Explican que esa solución jurisprudencial acudió inexactamente a la idea de solidaridad. Pero que después la Corte de Casación, más jurídicamente, justificó por la obligación ‘in solidum’ (#1641, pág. 241).”
Las conclusiones que surgen de esta plataforma de análisis del plexo obligacional aplicable hacen abstracto discurrir sobre la menor o menor incidencia causal de la culpa del embestidor. Y en lo referente a la alegada culpa de la víctima, que alza la concesionaria vial, la expresión de agravios no llega al umbral de crítica concreta y razonada de la sentencia. Los actores, en su escrito liminar, describieron el accidente que los afectara señalando que se encontraron con un camión detenido sobre la calzada, sobre su línea de marcha, y ya el conductor advirtió que se le venían encima unas luces y por eso se fue hacia la izquierda para que no los aplastaran contra el camión detenido. Ahí fueron tocados por el otro, que siguió por la banquina. Con niebla y humo predicar que hubo siquiera una mínima porción de actuar imperito o negligente es una afrenta hacia las víctimas, consumidoras de un contrato de peaje. Pretende -insiste-la demandada que tenían que salir antes del camino o colocar balizas. Reitero que la demandada no se hace cargo del fundamento del juez desarrollado perfectamente a fs. 300 vta. No da para más explicaciones: no hubo culpa de las víctimas.
Como ocurriera en “Musso”, las obligaciones concurrentes del concesionario vial y del embestidor o del dueño de un obstáculo en el camino concesionado no son las clásicas que enumeran la doctrina o jurisprudencia. Algunos ejemplos fueron receptados en el CCyC al así calificar las del dueño y guardián en el art. 1758, o más genéricamente la del responsable directo y la de quien responde por el hecho de otro (art. 1753).
En ese momento expliqué que con el Código Civil y Comercial se aplican las reglas de las obligaciones solidarias cuando varias personas participan en la producción de un daño y la causa es única. Pero si esa pluralidad derivase de causas distintas se aplican las de las concurrentes (art. 1751).
Son concurrentes porque, así como el pasajero es acreedor a una reparación plena o integral del daño resultante del incumplimiento del deber de indemnidad contractual genérico (máxime cuando estaba expresamente previsto en el art. 184 del Código de Comercio), el usuario de una ruta concesionada -consumidor- también está al amparo de la obligación de seguridad del art. 5 de la Ley 24240 (antes también art. 1198 CC Ley 340, principio de buena fe).
Según Demolombe, “en las obligaciones ‘in solidum’, por imperio de las circunstancias que rodean su nacimiento, por la fuerza misma de las cosas, la obligación nace como obligación integral a cargo de cada uno de los deudores. No es necesario que una disposición expresa establezca que ella no se divida, toda vez que ello no corresponde por su propia estructura” (citado por Andorno en el clásico trabajo, en J.A. Doctrina 1972, pág. 433). Si bien estas aserciones parecen poco jurídicas y hasta una petición de principio, las comparto. Y el fundamento del derecho al todo del acreedor concurrente estriba en la garantía (Chabas, también en cita de Andorno, op. cit., pág. 434). Se procura acordar a la víctima el máximo de posibilidades de acceder a la indemnización (Andorno, op. cit., pág. 447).
Al igual que con la fuerza mayor, largamente tratada por Andorno y sus citas del estado de cosas en Francia, este crédito no se aminora o perjudica por la incidencia causal parcial del hecho de un tercero. Habría exoneración sólo en el caso de que éste hubiera sido la causa única del daño.
Un último comentario: si -como opinan mis apreciadas colegas de Sala y una gran mayoría de la doctrina- la obligación de seguridad a que son acreedores los usuarios y consumidores es objetiva, por definición, por la propia naturaleza de las cosas, no podría haber cocausación (hecho de tercero, fuerza mayor) que enervase el crédito íntegro contra el proveedor o vendedor. Sólo la causa ajena absoluta podría detener el reclamo. Claro es que, aún dentro de mi postura que niega que siempre la obligación de seguridad deriva en responsabilidad objetiva (depende de qué causó el perjuicio), sucede lo mismo cuando existe culpabilidad del proveedor o vendedor o, en otros términos, la falta de diligencia o falta de servicio. Así ocurre en el caso en estudio.
En fin: el pasajero dañado durante el transporte con incidencia causal de un tercero puede reclamar indemnización íntegra tanto al porteador cuanto al tercero. El usuario de la ruta concesionada dañado durante la circulación con incidencia causal de un tercero también puede reclamar todo a ambos. Son acreedores al todo de la reparación contra ambos, por causas diferentes. Esto es lo que hace “concurrentes” a esas obligaciones.
VII.
Discapacidad psíquica.
Hago una aclaración preliminar. Al no haber sido materia de agravio el modo de cómputo y tasa de interés compensatorio, ha quedado firme que corran al 8 % anual hasta el dictado de la sentencia de grado; sólo en más a tasa activa.
Por esa razón, la estimación a ese momento de la deuda de valor (en lo que propondré en adelante) supone advertir los notorios cambios económicos habidos entre la época en que la actora hizo sus peticiones y la de la determinación. Hecha esta aclaración a fin de que no se diga afectado el principio de congruencia, pasaré al tratamiento de los agravios de los actores.
El actor S. apela la denegación de indemnizar el daño psíquico que emergería del informe pericial respectivo. Reconozco que el juez ha hecho una estimable ponderación de toda la prueba referida al daño psicofísico; puntualizó que en las operaciones técnicas pudo haber habido en el reclamante algún grado de exageración los síntomas. Pero la referencia pericial hizo mención a los síntomas físicos. Es más, a fs. 140 vta. la psicóloga aclaró que ni de la entrevista ni de los indicadores del resto de las técnicas hay evidencia de “simulación de patología psíquica”.
El sentenciante -interpreto- tuvo dudas al denegar atender favorablemente el rubro. Pero cuando al final de su desarrollo explica que desestima “establecer una indemnización en concepto de incapacidad psíquica irreversible” encuentro dónde está mi punto de discrepancia. Es que para mí no hace falta que la incapacidad psíquica, para que sea resarcible, deba ser irreversible.
Por un lado, la discapacidad transitoria se resarce como lucro cesante; pero es indemnizable en sí misma aunque no existan lucros frustrados (Kemelmajer de Carlucci, Aída, en “Código Civil y leyes complementarias Comentado…”, dir. Belluscio, coord. Zannoni; ed. Astrea, Buenos Aires, 1994, t. 5, pág. 219), en orden a las limitaciones sufridas en la vida de relación.
Por otro lado, en lo referente a la discapacidad psicológica, hay que tener en cuenta que la propuesta de psicoterapia por la perito interviniente puede o no llevar a buen resultado, lo que depende de múltiples factores, ajenos incluso a la decisión o voluntad del paciente. Partiendo de una hipótesis positiva acerca de resultados favorables de reducción de la minusvalía, bien puede existir un “resto no asimilable”, algo imborrable de la esfera anímica (conf. Daray, Hernán: “Daño psicológico”, Astrea, Buenos Aires, 1995, pág. 56/7).
Al menos hasta la pericia había pasado casi un año desde el accidente; eso implica que la discapacidad hasta ese momento existía. Y la posibilidad de minoración depende de factores varios. Entonces me parece más trascendente que la experta interpretó que el accidente constituyó para esa persona “un suceso traumático que excede sus posibilidades de tramitación psíquica” (de fs. 140), que halló un daño psíquico moderado, y que la propuesta de psicoterapia está enderezada a “la elaboración del suceso traumático y evitar el agravamiento de las secuelas producidas, facilitando la puesta en palabras de sus temores y preocupaciones” (140 vta.).
No voy ahora a repetir lo que explicaran los actores acerca del modo en que ocurrió el accidente, el peligro concreto de muerte, el estado en que quedó el auto tras la embestida y lo demás que rodeó a este notoriamente traumático suceso.
Propondré conceder una reparación por daño psíquico de $ 70.000.
El juez desestimó esta partida para L. porque la perito no afirmó concretamente la irreversibilidad de la incapacidad estimada. Y, porque -explica- no puede presumir la ineficacia de la psicoterapia. Me parece -ya lo dije antes- que es a la inversa: si se trata de indemnizar daños es poco adecuado cargar al actor con la prueba de la ineficacia del tratamiento, ante la mera posibilidad de que no resuelva la patología (y con daño actual, al menos hasta que comience el tratamiento). Es pertinente indemnizar la discapacidad psíquica.
Además de que, según adelanté, esta discapacidad es indemnizable aunque no sea irreversible ni se pruebe un lucro cesante concreto.
Creo adecuado condenar al pago de $ 50.000.
VIII. Gastos.
En lo referente a los gastos de atención médica y de traslado por kinesioterapia también discrepo con el juez. Me parece que si de toda la documentación de la ART surge que el tratamiento fue ambulatorio (lo que cabe presumir por la índole y relativa gravedad del latigazo cervical diagnosticado) no hay motivo para negar compensar los gastos de traslados y algo también para medicación. Cierto es que no hay documentación que apoye concretamente esta minoración patrimonial, pero ya no es sólo doctrina o jurisprudencia que presumen gastos, sino que el art. 1746 del CCyC dice: “[S]e presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resulten razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad”.
Descarto desde ya gastos en atención médica, pero no me parece justo rechazar una partida por lo demás, evaluada dentro de los parámetros del art. 165 del C. Procesal. Votaré por conceder $ 3.000 a cada uno de los actores.
IX.- Daño moral.
Cierto es que la estimación de la indemnización por daño moral es difícil, no por ello habrá de fijarse cantidades nada representativas. Y creo es lo que acontece con estas personas.
Traigo otra vez, como suelo hacer, al médico psiquiatra Milmaniene: si bien las compensaciones materiales también suponen un valor simbólico en tanto el sujeto se siente reconocido por la sociedad en su dolor, son de inestimable ayuda para que el hombre logre restituirse y encontrar un nuevo equilibrio. No resuelven lo irreparable pero expresan simbólicamente apoyo y reconocimiento (Milmaniene, José: “El daño psíquico”, en “Los nuevos daños”, obra colectiva coordinada por Ghersi, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995, pág. 78). Me parece que lo acordado en la primera instancia no cumple ese valor simbólico desde lo psíquico; creo que, en vez de acompañamiento a las víctimas, significa un desconocimiento de la gravedad de lo sucedido.
Estimo más equitativo aumentar la partida a $ 90.000 para cada uno de los actores.
En síntesis: mi propuesta consiste en revocar parcialmente la sentencia condenando a la parte demandada al pago íntegro de las indemnizaciones, aumentando a un total de $ 70.000 para S. y de $ 50.000 para L. por daño psíquico, concediendo sendos $3.000 por gastos, y sendos $ 90.000 por daño moral, y confirmarla en lo demás que decidiera. En caso de reunir mayoría estimo que las costas de alzada deberían ser cargadas a la demandada.
Por razones análogas a las expuestas por el Dr. Liberman, las Dras. Pérez Pardo e Iturbide votan en el mismo sentido.
Con lo que terminó el acto.
Víctor Fernando Liberman – Marcela Pérez Pardo – Gabriela Alejandra Iturbide.
Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se revoca parcialmente la sentencia apelada, condenando a la parte demandada al pago íntegro de las indemnizaciones, aumentando a un total de $ 70.000 para S. y de $ 50.000 para L. por daño psíquico, concediendo $ 3.000 por gastos para cada uno, y sendos $ 90.000 por daño moral, y se la confirma en lo demás que decidiera; con costas de alzada a cargo de la demandada. Adécuanse las regulaciones de honorarios (art. 279 del C. Procesal), teniendo en cuenta el capital determinado más intereses calculados según sentencia hasta la fecha del acuerdo, y el mérito, importancia y extensión de las tareas (p. ej. la demandada no alegó): regúlase en ochenta mil pesos los honorarios del letrado patrocinante de los actores, Dr. Boc; fíjase en cuarenta mil pesos los del letrado apoderado de la demandada; en diecisiete mil pesos los de la perito psicóloga Lic. Torrada; en diecisiete mil pesos los del perito ingeniero Páez; en siete mil pesos los del perito contador Dr. Izzo; en quince mil pesos los del perito médico Dr. Frías Marrón; y en doce mil pesos los del mediador Dr. Mayorga. Por su actuación en alzada, regúlase en veinticuatro mil pesos los del patrocinante de los actores, Dr. Boc; en ocho mil pesos los del Dr. Vedoya, apoderado de la demandada; y en siete mil pesos los del Dr. Fragueiro Risso, en el mismo carácter.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo, del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.
Víctor Fernando Liberman – Marcela Pérez Pardo – Gabriela Alejandra Iturbide.

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